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Los proyectos de Ley de tenencia compartida

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En estos momentos se discuten en la Comisión de Constitución y Legislación del Senado de la República dos proyectos de ley de tenencia compartida, uno presentado por algunos Senadores del Partido Nacional (Sergio Abreu, Carmen Asiaín y Graciela Bianchi) y otro por los tres de Cabildo Abierto (https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/ficha-asunto/147884 y https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/7455196.PDF).

Ambos tienen en común que, en caso de separación de los padres, se obliga al juez a establecer que la tenencia de los hijos será compartida (artículo 3 del proyecto de Abreu, Asiaín y Bianchi y 1 del de C.A.).

En nuestro derecho se distingue la guarda de los hijos de la tenencia. Así, la guarda es la herramienta de que disponen los padres para ejercer la patria potestad sobre sus hijos, en tanto la tenencia – también llamada “guarda de hecho” – se refiere a con cuál de ellos residirán los hijos a diario. Una vez que se establece quien ejercerá la tenencia – sea por acuerdo de partes, sea por resolución judicial – lo habitual es que se determine un régimen de visitas que facilite el contacto de los hijos con el progenitor no tenedor.

La patria potestad sólo puede perderse o suspenderse por las causales preceptivamente establecidas por el Código Civil, todas ellas de gravedad.  (artículos 284 a 286 del Código Civil), de donde ningún padre o madre puede ser privado de la guarda sin que medien las situaciones previstas en la ley. Eso nos diferencia de los países en que no se distingue entre guarda jurídica y guarda de hecho o tenencia y en los cuales un juez de familia puede decidir otorgarla a uno de los progenitores, en exclusiva.

La discusión de la conveniencia o inconveniencia de la tenencia compartida se ha ido instalando en Uruguay desde hace algunos años, emulando lo que sucede en otros países y trasladando algunos conceptos que no se ajustan al derecho nacional.

Algunas organizaciones de padres (SOS Papá, Todo por nuestros hijos, Stop Abuso) han pretendido, desde el vamos, que la tenencia compartida sea la solución de principio. Esto es: que ante la separación de una pareja con hijos, el juez obligatoriamente disponga que su tenencia sea compartida. Esa es, como se dijo, la solución que promueven los dos proyectos de ley que se discuten por estos días en el Parlamento. Han argumentado, en general, que sus exparejas obstruyen el relacionamiento con sus hijos, que los regímenes de visitas no se cumplen, que los padres son víctimas de denuncias “falsas”, que los procesos judiciales son lentos.

Lamentablemente no existen en Uruguay estudios sobre las razones por las cuales muchos hijos de padres separados no mantienen contacto con el progenitor con el cual no conviven. Sí sabemos que aproximadamente la tercera parte de los menores de 22 años no ve nunca a su padre, cifras provenientes de la Encuesta de Situaciones Familiares de 2008, que no variaron respecto a las de 2001. (Marisa Bucheli y Andrea Vigorito, Después de la ruptura: efectos de la separación en los contactos entre padres e hijos y en el bienestar de las mujeres en Cambio familiar y bienestar de las mujeres y los niños en Montevideo y el área metropolitana, UDELAR-UNICEF, 2015).

La incidencia de las supuestas denuncias “falsas”, por su parte, viene siendo sistemáticamente estudiada en España, país en el cual la Fiscalía General del Estado informa periódicamente que, en contraste con el relato que difunde el partido Vox, son numéricamente muy escasas, situándose en un 0,01 % del total de denuncias presentadas. (Joaquín Bosch, Magistrado judicial español, https://www.eldiario.es/opinion/tribuna-abierta/desmontemos-bulo-denuncias-falsas_129_1230550.html).

Contrariamente a la solución que promueven los proyectos en análisis y las organizaciones de padres mencionadas, existe un amplio consenso sobre la inconveniencia de establecer una tenencia compartida, cuando no existe acuerdo entre los padres. Esa es la solución del artículo 92 del Código Civil español, que dispone que, aún existiendo ese acuerdo, debe recabarse la opinión del Ministerio Fiscal, oír a los menores “que tengan suficiente juicio”, valorar las alegaciones de las partes y la prueba producida, así como “la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. La misma norma prohíbe que se decrete una “guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos” y cuando “el Juez advierta …la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

En una línea radicalmente opuesta, el proyecto de Abreu, Asiaín y Bianchi dispone que la tenencia compartida se mantenga aún cuando uno de los progenitores se oponga o haya “malas relaciones entre ambos” o incluso si existe un proceso pendiente (cautelar o aún penal). Sólo una sentencia judicial firme (esto es: agotados todos los recursos legales) determinará que el denunciado sea privado de la tenencia compartida. (numerales 5 y 6 del artículo 3). Traducido: en este proyecto, todo niño, niña o adolescente deberá continuar pernoctando con un padre o madre acusados de abuso sexual o de otro tipo de maltrato contra él o ella, hasta que el proceso penal haya concluido, en todas sus instancias.

El proyecto de C.A., por su parte, no prevé la situación en que uno de los progenitores sea acusado de un delito, aún contra sus propios hijos. Sí dispone que, para el caso de que un progenitor sea denunciado en el marco de la ley 19.580 (de Violencia de Género), las visitas con sus hijos deben retomarse una vez transcurridos 90 días, si “la pericia” no se hubiera realizado, a fin de “evitar el cercenamiento de vínculo paterno filial” (artículo 8).

En conclusión: los proyectos de tenencia compartida pretenden imponer tal régimen, inclusive cuando existan situaciones de violencia, maltrato o abuso sexual. No tienen en cuenta que un régimen de ese tipo no funcionará si no existe voluntad de ambos progenitores y una adecuada comunicación y armonía entre ellos. Ni tampoco que los expertos lo desaconsejan en situaciones de violencia basada en género, en tanto puede ser utilizado – y probablemente lo será – como una herramienta más para ejercer esa violencia.

Y, lo más grave, pierden de vista toda la normativa que exige priorizar el interés de niños, niñas y adolescentes (la Convención de los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia) y, de resultar aprobados, determinarían un grave e inaceptable retroceso hacia una cultura adultocéntrica que, a esta altura de la evolución humana, debería estar completamente superada.


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2 comentarios

  • Johanna
    Johanna

    Excelente artículo. Este tipo de proyecto solo avalan el ejercicio de violencia Institucional hacia las mujeres que denuncian violencia y hacia sus hijos/as.

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  • Margarita
    Margarita

    Muy clara explicación . Los legisladores deberían tener en cuenta estos aspectos , fundamentalmente la omisión de proteger o atender el interés superior del menor, imponiendo una tenencia compartida obligatoria .

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