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Derecho de admisión: ¿Libertad avasallada o protección de la Salud?

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Articulo escrito por Blanca Charamelo, Martina Brun, Belén Hernandez, Diana Pereira.

En el marco de la situación sanitaria actual, el diputado Felipe Schipani pone sobre la mesa un proyecto de ley respecto al derecho de admisión, en el cual se propone que “…en los espacios privados de acceso público y espectáculos públicos en general, los responsables u organizadores de los mismos podrán impedir el ingreso de aquellas personas que no acrediten haberse inoculado contra la covid-19”. En función de ello, nos propusimos analizar si el proyecto de ley sería ajustado a derecho o no.

Como primer punto, decidimos evaluar cuáles eran los derechos en juego, en el caso de que sí se aprobará el proyecto y se dé esta posibilidad. El primer derecho que observamos fue el derecho a la libertad de empresa, consagrado a nivel Constitucional, y dentro del cual podemos encontrar el principal derecho en esta cuestión, el derecho de admisión. El derecho de admisión es aquella potestad que tienen los propietarios o administradores de establecimientos de rechazar o regular el ingreso de personas a sus locales.

Por otro lado, encontramos el derecho a la salud, el cual se encuentra contemplado en diversas normas nacionales e internacionales. El mencionado derecho es parte de la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales; comprendiendo este como inherente a la personalidad humana, derivado del concepto de dignidad humana.

Como expresa Martín Risso, en su libro “Derecho Constitucional”, el derecho a la salud debe ser entendido como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social; donde los estados han asumido compromisos internacionales, adoptando medidas legislativas, ejecutivas y judiciales. tendientes a respetar, proteger y realizar el derecho a la salud.

¿Todos a vacunarse?

Al realizar una lectura del proyecto, se puede observar que se establecen excepciones, dentro de ellas encontramos a aquellas personas que por prescripción médica no han podido vacunarse (alérgicos u otras patologías) o las personas que ya tuvieron la enfermedad y aún no ha computado el plazo para poder vacunarse.

Además, se debe tener en cuenta que respecto a las personas que no están vacunadas pero se encuentran dentro de la agenda de vacunación, no se les aplicará esta medida, ya que existe una “voluntad para vacunarse”. Por último, dentro de este grupo ingresan también los menores de edad, que aún no se incluyeron en el plan de vacunación.

¿Discriminación o no?

Debemos tener en cuenta el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de la cual Uruguay es parte y se encuentra obligado a cumplir. El mismo expresa que se deben respetar los derechos de las personas “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su cuadernillo N° 14, explica que el artículo 1.1 de la Convención, no es un listado taxativo o limitativo de posibles discriminaciones, sino simplemente enunciativo, por lo que la redacción de este artículo, al utilizar el término “otra condición social”, deja abierto a otros criterios para incorporar categorías que no hubiesen sido indicadas explícitamente.

Pero expone, además, que “…no toda diferencia de trato será reputada discriminatoria…”. Puesto que, si aplicamos la discriminación de manera extensiva, se estaría desnaturalizando este derecho (se pierde la esencia del mismo). Debido a esto, no vemos oportuno que la distinción que se estaría autorizando con la ley sea catalogada como “discriminación”, ya que tendría que presentar requisitos estrictos tales como: ser prolongada en el tiempo, ser grave, y en tal nivel, que responda a hechos culturales o históricos de los cuales sin una intervención para modificarse la situación de hecho va a seguir existiendo. Por ende, sería una mera distinción legítima.

Los servicios esenciales

El proyecto de ley abarca darle la posibilidad a todos los servicios, sean públicos o privados. Sin embargo, hay algunos de ellos que son esenciales y por lo tanto sería inadmisible permitirles aplicar el derecho de admisión. Creemos oportuno que la ley debería precisar cuáles son estos servicios esenciales, para no remitir al sentido común de los administradores, dado que si bien se debe buscar otros mecanismos de acceso, puede que estos no admitan otras alternativas al trato directo, y por lo tanto no se podría limitar el acceso a estos a las personas, como lo es por ejemplo un centro de salud, una comisaría, o algunos entes estatales, entre otros.

Un ejemplo permitirá clarificar el tema. Supongamos que un pueblo cuenta con tan solo una farmacia, la cual aplica esta restricción respecto a los no inoculados. Una persona que no esté inoculada no podría ingresar al lugar, debido a que el propietario aplicó esta ley, sin contemplar una alternativa idónea para los no inoculados. En este caso, el grado de afectación será grave, en virtud de que no podría acceder de ningún modo a un servicio de vital importancia y esencial. Sin embargo, distinto sería el caso si la farmacia contará con una alternativa, la cual le permitiría a personas no inoculadas acceder al servicio. O el caso de una farmacia en Montevideo, en donde se cuenta con una amplia gama de locales a donde concurrir. En ambos casos, el grado de afectación de la persona será leve o nulo. De este modo, es claro que el contexto determinará el grado de afectación que tienen las partes.

De igual manera, cabe destacar que la ley es una forma de permitir e impulsar a algunos servicios o actividades de índole gastronómica, ocio o culturales, que vieron su libertad de empresa restringida, una vuelta a la práctica. Esto es por qué, al tener seguridad de que todos sus clientes se encuentran inoculados, el riesgo que conlleva estar abiertos al público para la salud de la sociedad es menor. Por lo tanto, si los establecimientos decidieran aplicar su derecho de admisión por esta razón, tendrían una mayor libertad en comparación a la que tuvieron durante la pandemia.

Por último, no se debería relacionar la idea de la obligatoriedad o no de la vacuna con el derecho de admisión, debido a que, como se dijo, no sería conforme a derecho aplicarlo en servicios esenciales, sino simplemente en los de ocio u otros que permiten alternativas. Incluso, en el caso de que uno decida no vacunarse, todavía podrá ingresar a restaurantes, bares, u otros que no hayan decidido aplicar esta restricción, pues no significa que esto se va a aplicar de forma generalizada.

¿Es necesario este proyecto de ley?

Entedemos que esta ley constituirá una garantía específica de protección a los propietarios o administradores de establecimientos, que si bien ya cuentan con el derecho de admisión tendrían la posibilidad de respaldarse en la ley, en el caso de que se cuestione su decisión. El proyecto de ley aparece como una certeza jurídica necesaria, en tiempos inciertos como los que padecemos ahora.

¿Medida idónea o arbitraria?

Creemos oportuno realizar un análisis conforme a la razonabilidad de la causa de distinción, la existencia de una finalidad legítima y si la distinción puede superar el juicio de racionalidad.

Primero corresponde preguntarnos si la causa de distinción es razonable, o si por el contrario es un mero capricho del legislador. En este sentido, entendemos a la causa de distinción como razonable, ya que busca velar y proteger la salud y vida de las personas, ante un contexto tan complejo como lo es la crisis sanitaria del COVID- 19. Por lo tanto, otorgarle discrecionalidad a los servicios públicos y privados para que puedan restringir el acceso, es una medida oportuna, adecuada al contexto que vivimos.

Conforme a la finalidad legítima, corresponde mencionar que la finalidad será legítima en función del interés indispensable que tiene la salud, por la cual el Estado se ve obligado a intervenir, actuar y tutelar, legislando medidas al respecto. Esto nos lo dice el artículo 44 de la Constitución.

En la misma línea, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 32, establece que, en una sociedad democrática, los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común. Es en este sentido que, Andrea Canabal[1], señala que dichos deberes con la comunidad y la humanidad involucran actuar en beneficio de la salud colectiva, así como también, imponer en determinadas circunstancias limitaciones a la libertad en virtud de los derechos de los otros, la seguridad de todos y el bien común.

Conforme a lo mencionado, es claro que el proyecto de ley se establece conforme a un interés general, el bien común de la salud, y del cual el Estado tiene una obligación de actuar, aunque eso implique restringir, en cierta medida y con carácter temporal, el derecho al goce de libertad de los individuos no inoculados.

Respecto al juicio de racionalidad, se observa que el proyecto de ley representa una medida idónea y racional para alcanzar el fin propuesto, entendiéndose como tal otorgarle la facultad de limitar el derecho de admisión respecto a los no inoculados de manera temporal con la finalidad de tutelar la salud, la vida y lograr la inmunidad colectiva.

Conclusión

Se concluye de este modo que es necesario y ajustado a derecho otorgar la facultad de restringir el acceso a lugares públicos y privados de personas que no estén inoculadas. Sin embargo, consideramos necesario hacer precisiones para delimitar el accionar de los propietarios, entre ellas, el hecho de que no se trate de servicios esenciales que no tengan otra alternativa idónea, y precisar el términos al que se remite en el proyecto, “inoculados” para brindar mayor certeza jurídica.

[1] CANABAL MERMOT, Andrea. LA SITUACIÓN JURÍDICA DE DEBER EN EL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA. Revista Derecho Público, [S.l.], n. 57, p. 72 – 85, sep. 2020. ISSN 2301-0908. Disponible en: <http://www.revistaderechopublico.com.uy/ojs/index.php/Rdp/article/view/135>


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2 comentarios

  • Néstor Parada Pérez
    Néstor Parada Pérez

    Que sucede cuando se aplica el derecho de admisión en el fútbol? Cámaras de identificación facial, la prohibición de ingresar alcoholizados o bajo los efectos de narcóticos.
    También con la Ley antitabaco, se aplica universalmente, no se permite que un establecimiento elija permitir fumadores, qué sucede con aquellos que están autorizados a comprar cannabis? Es legal comprarlo pero su consumo está permitido en lugares públicos? Puede un particular impedir el ingreso a un espectáculo o a un esparcimiento a alguien que haya consumido marihuana?
    Son consultas

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  • Walter
    Walter

    Muy interesante disquisición sobre la posible colisión de derechos entre individuos integrantes de una misma sociedad. De todos modos creo que una ley al respecto sería muy poco práctica y de aplicación limitada. La cantidad de excepciones enunciadas en el artículo, más varias anexas que se sumarán en la práctica, la transformará en una ley sin sentido. La vida se ha tornada sumamente complicada como para enredarla aún más con disposiciones, leyes u ordenanzas a contramano de la normal manera de vivir. En tiempos así, creo yo, hay que simplificar remitiéndonos a la Constitución Nacional primero, y luego a los Códigos Civil y Penal que están vigentes. Sabemos que siempre habrá un sector que querrá ir contra las reglas de convivencia social. Siempre ha ocurrido, ocurre y ocurrirá. Quien no quiera vacunarse podrá alegar que la obligatoriedad de ser vacunado vulnera sus derechos individuales. La novedad será confiar en el libre albedrío de los ciudadanos y trabajar para disminuir o minimizar la cantidad de esos ciudadanos que se niegan. Habrá que extremarse para convencer a los renuentes de los beneficios de alcanzar el porcentaje de inmunidad que la situación requiere. En tanto, cultivar la libertad.

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