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El interés superior del niño en los proyectos de tenencia compartida

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El 20 de noviembre de 1989 y después de una década de trabajos preparatorios, se aprobó la Convención de los Derechos del Niño, la cual inició un cambio de paradigma absoluto en la consideración de las obligaciones de los Estados hacia niños, niñas y adolescentes. Aunque ya han transcurrido más de 20 años de su ratificación por Uruguay (el 28 de setiembre de 1990, por ley N° 16.137), seguimos teniendo serias dificultades para incorporar los principios, conceptos y reglas de la Convención a nuestra práctica cotidiana, sea en las instituciones públicas y privadas, como en las familias y en los medios de comunicación.

El cambio más profundo que introdujo la Convención fue la consideración de los niños como sujetos de derecho, que implica la idea de que ejercerán sus derechos de acuerdo a su edad y grado de madurez, en base a tres principios: la autonomía progresiva, el interés superior del niño y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta.

La evidente dificultad que tienen los Estados para interpretar y aplicar correctamente el principio del interés superior del niño determinó que el mismo fuera objeto de una Observación del Comité de los Derechos del Niño (N° 14), que contiene un exhaustivo y fundado análisis del concepto y una guía de acción para todas las personas que deban tomar decisiones dirigidas a los niños, niñas y adolescentes o que puedan afectar su vida de alguna manera.

En ese documento el Comité empieza diciendo que el interés superior del niño constituye un derecho en sí mismo, un principio y una norma de procedimiento. Esto es: a) cada niño tiene derecho a que su interés superior sea el que primará sobre otros intereses, al tomar decisiones a su respecto; b) ese interés superior constituye una regla interpretativa del derecho vigente y c) ese interés es una norma de procedimiento que implica que, al tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños o a los niños en general, “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados” (Observación N° 14).

Es, entonces, indiscutible – y el Comité así lo destaca – que el interés superior del niño debe primar cuando se adoptan decisiones judiciales y administrativas individuales y también “en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices (es decir, todas las medidas de aplicación) relativas a los niños en general o a un determinado grupo …” (Observación N° 14).

De ahí que resulte llamativo que los proyectos de tenencia compartida a estudio del Senado de la República no contengan, en sus respectivas exposiciones de motivos, ninguna referencia al interés superior del niño y, por el contrario, se limiten a explicar que su finalidad es atender necesidades de los progenitores. En esa línea, los autores del proyecto de Cabildo Abierto lo justifican expresando que “tiene la finalidad de atender la situación planteada con los padres, afectado en su rol al ser excluidos de la crianza de sus hijos …”. Por su parte, el proyecto de los senadores Asiaín, Bianchi y Abreu pone el foco en lograr un reparto equitativo de la “responsabilidad por el cuidado de los hijos” y eliminar la penalización de la maternidad y, si bien invoca el “derecho de los niños a la vida familiar y al contacto insustituible con ambos padres”, no intenta explicar cómo las soluciones concretas que propone contemplarían su interés superior.

Los dos parecen dar por sentado que todos nuestros niños viven en familias ideales, que les proporcionan ambientes seguros, de cuidado, que propenden a su desarrollo saludable, tanto física como emocional y psicológicamente. Pero esa no es, lamentablemente, la realidad de muchos de ellos, tal y como nos recuerdan, un día sí y otro también, los medios de comunicación: muchos de nuestros niños viven en familias hostiles, que no les brindan seguridad alguna, son víctimas de maltrato o de abuso sexual o están insertos en ambientes familias en las que la violencia hacia sus madres está admitida y naturalizada. En esos contextos, priorizar la tenencia compartida o las visitas aunque existan denuncias contra uno de los progenitores y hasta tanto no exista sentencia judicial firme (como propone el proyecto Asiaín, Bianchi y Abreu) o si, a los 90 días de una denuncia por violencia de género, no se realizó “la pericia” (proyecto de Cabildo Abierto), implica ignorar el interés superior del niño, anteponiendo otros intereses.

El principio del interés superior del niño exige que quien tenga que decidir a su respecto analice caso a caso, la situación de cada niño concreto, sin ideas preconcebidas sobre el concepto de familia y su funcionamiento. Cada familia es un mundo y cada niño es único en sí mismo y en su contexto. Con sabiduría, la Convención de los Derechos del Niño, prevé que existan situaciones en las que, en aplicación de tal interés superior, un niño o niña pueda ser separado de sus padres, “por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido …” (artículo 9). Analizando esta norma el Comité ha señalado que “las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.” Entre los elementos a considerar, el decisor (juez, administrador, legislador), “debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual, ……… la intimidación y los tratos degradantes …”, ya que “el principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad del niño.”

En conclusión, los proyectos a consideración del Senado son propuestas del mundo adulto que no priorizan el interés superior de niños, niñas y adolescentes. Ambos consideran los conflictos por la tenencia y las visitas como disputas entre adultos y, desde esa mirada, los niños concretos se desdibujan y desaparecen, salvo como mero objeto de disputa. Tal parece que, a más de dos décadas de la aprobación de la Convención, el mundo adulto uruguayo está muy lejos de haber comprendido el cambio que la misma nos propuso. Mientras, un montón de niños, niñas y adolescentes ven sus vidas marcadas para siempre por experiencias de maltrato y dolor. Algún día tendremos que reaccionar y estar a la altura.


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1 comentario

  • Yoha
    Yoha

    Excelente artículo!!! Ojalá los legisladores puedan ocuparse de los problemas sociales reales y no poner más en riesgo a los niños de lo que ya están, con proyectos de ley tan desacertados.

    Responder

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