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Los medicamentos y procedimientos de alto precio en el Uruguay: un breve resumen de una enorme problemática

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El pasado 13 de enero, por primera vez en la historia, la Justicia uruguaya condenó al Fondo Nacional de Recursos (FNR) y al Ministerio de Salud Pública (MSP) a financiar una cirugía en el exterior. Federico, de 19 años, necesitaba de una operación cardíaca en la que se especializa el Hospital de Buenos Aires. En razón de que el procedimiento no se encuentra bajo la cobertura del FNR, Federico se vio obligado a iniciar un juicio contra este organismo y contra el MSP. A través de una sentencia inédita, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, condenó a ambos co-demandados a financiar la intervención reclamada.

Si bien las particularidades de este caso son únicas (como se dijo, la justicia uruguaya nunca antes había condenado al MSP o al FNR a financiar un procedimiento en el exterior), los uruguayos atentos a esta problemática, probablemente, no se habrán sorprendido demasiado por este fallo. Es frecuente leer o escuchar en los medios que los juicios en los que se le reclama al Estado (y a los organismos que este crea para llevar a cabo políticas de salud, como el FNR), medicamentos o procedimientos de alto precio, en general, se ganan. Y esta es una situación que, sin dudas, hace ruido: ¿por qué el Estado uruguayo es sistemáticamente condenado por el Poder Judicial a proveer los medicamentos que excluye de su cobertura? ¿Cuál es la explicación de que nuestra Justicia falle permanentemente en la dirección contraria a la de nuestras autoridades sanitarias, independientemente de su color político?

Este artículo se propone explicar, grosso modo, la problemática de los medicamentos y procedimientos de alto precio a partir del marco jurídico que regula el tema en nuestro país. Las respuestas a las interrogantes planteadas supra, se encuentran en el texto de nuestra Constitución, que a veces no es tan conocido como se supone o como se desearía. La expectativa es que el lector que alguna vez se haya hecho las preguntas formuladas, pueda encontrar aquí las aristas más importantes de una temática que constituye uno de los problemas más urgentes en materia de salud en el siglo XXI, en Uruguay y en el mundo.

La raíz: el art. 44 de la Constitución

La Constitución uruguaya tiene, en su art. 44, una disposición muy clara y bastante atípica en materia de salud. Dice así:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.
Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”.

Como fácilmente se advertirá, es la segunda oración del segundo inciso la que ocasiona el dilema jurídico. Tanto las constituciones de otros países latinoamericanos, como los tratados internacionales de derechos humanos que hoy existen, consagran el derecho a la salud de forma más general, más abstracta, y por ende también más vaga. Son comunes las formulaciones parecidas a “Todas las personas tienen derecho a la salud”, como reza la Constitución boliviana, o “Son derechos sociales la educación, la salud, el trabajo (…)” como prevé la brasileña. En el ámbito internacional, encontramos normas programáticas similares al art. 12.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

La enunciación uruguaya destaca por su especificidad, que da lugar a pocos equívocos, siempre que el intérprete se proponga honestidad intelectual, respecto del siguiente punto: el Estado está obligado a proveer de forma gratuita, los medios de prevención y de asistencia (como medicamentos o procedimientos) para quienes no puedan costeárselos (“carezcan de recursos suficientes”).

Esto es lo que el Poder Judicial no puede ignorar: el mandato del texto de mayor jerarquía jurídica que tenemos. Por este artículo 44 es que el Estado uruguayo pierde la enorme mayoría de los juicios que se le inician por medicamentos o procedimientos de alto precio. Nuestro país ha reglamentado el tema como si este artículo 44 no existiera, como a continuación se explicará, y eso es lo que nuestros jueces, con criterio técnico acertado, le recuerdan en cada condena.

La reglamentación que tenemos – el FTM y el PIAS

En el año 2006, se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). Este contiene el listado de medicamentos que, o bien deben proveer todos los prestadores de salud, ya sean públicos o privados, o bien debe suministrar el FNR (o la Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa), gratuitamente.

Más adelante, en el año 2008, se creó el Plan Integral de Atención y Salud (PIAS). El PIAS establece, análogamente, qué prestaciones de salud (incluidos los procedimientos) deben proveer gratuitamente todos los proveedores de salud, por un lado, y el FNR, por otro.

Si bien este ha sido un gran avance para nuestro país, también significó un marco jurídico cierto para recortar el acceso a la salud de todas las personas que sufren patologías que requieren medicamentos o procedimientos no cubiertos por el FTM o el PIAS. Es decir: ahora quedaron excluidos de la cobertura con la certeza y la legitimidad que otorga una ley. Y aquí radica el quid de la cuestión: ¿puede la ley restringir lo que la Constitución no restringe?

La respuesta es la que da nuestra Justicia: en este caso, de ninguna manera. Porque si bien es cierto que en nuestra Constitución también se prescribe que los derechos por ella reconocidos pueden limitarse a través de la ley, por razones de interés general (art. 7), la formulación precisa de nuestro art. 44 ha blindado el derecho humano a la salud del que gozamos los habitantes del Uruguay. La ley podrá reglamentar, fundada en el interés general, derechos consagrados en la Constitución siempre que no contravenga disposiciones concretas, particulares y específicas por ella previstas. Y en materia de salud, donde la Constitución dice que se proveerán gratuitamente los medios de prevención y asistencia para quienes carezcan de recursos suficientes, sin medias tintas ni peros, no puede existir una ley válida que introduzca matices, limitantes ni condiciones. Donde habla el constituyente, el legislador debe callar y acatar.

Los argumentos para excluir prestaciones de la cobertura

Cuando el MSP y el FNR contestan las demandas que, sobre el particular, contra ellos se presentan, aducen argumentos de distinto tipo para denegar las prestaciones reclamadas. Dentro de estos, se destacan dos categorías: los de pretendida índole científica, y los de índole económica.

Los primeros están constituidos por afirmaciones similares a “el medicamento no está en el FTM porque su eficacia no está comprobada”, o “el procedimiento no está recomendado para el paciente”. Este tipo de argumentos tiene éxito en escasísimas ocasiones.  La razón es muy simple: en general, los médicos indican medicamentos y procedimientos porque, gracias a su formación profesional y técnica, saben qué es lo mejor para el paciente.

En este tipo de juicios, la prueba está casi siempre constituida por el informe del médico tratante, explicando el porqué de la indicación que formula; y después por una pericia, donde otro médico especialista en el área en cuestión (oncólogos, neurocirujanos, neuropediatras, cardiólogos, etc.) se pronuncia sobre la indicación del primero, para el caso particular. Es frecuente que los médicos, tanto los tratantes como los peritos, adjunten a sus informes investigaciones científicas que respaldan sus recetas. Además, en ocasiones, en el caso de que el paciente haya consultado a más de un médico, se cita a los demás profesionales como testigos para que también se pronuncien sobre la conveniencia de suministrar el fármaco o el procedimiento requerido.

Es decir: en la enorme mayoría de los casos, el respaldo científico para solicitar lo que se impetra es sólido y abundante. Porque en la enorme mayoría de los casos, un medicamento o un procedimiento no está excluido de la cobertura por falta de evidencia científica, sino por razones que corresponden al segundo tipo de argumentos: razones económicas.

El MSP y el FNR aluden frecuentemente a la “sostenibilidad del sistema” como argumento para no financiar las prestaciones que se exigen por la vía judicial del amparo.

En primer lugar: pensar en los derechos humanos en clave de sostenibilidad económica lleva a conclusiones absurdas. Es inadmisible que en un Estado de Derecho, se avale que el derecho a curarse de una enfermedad dependa de cuán caro salga el tratamiento que necesita. Es inadmisible que, por ejemplo, si me toca padecer un linfoma y no puedo costearme el medicamento que necesito, el Estado me lo financia; mientras que si tengo la desgracia de padecer de Atrofia Muscular Espinal, entonces el Estado me da la espalda porque mi enfermedad es muy cara. No son moralmente aceptables estas distinciones, porque el Estado uruguayo tiene la obligación constitucional de garantizar la salud de todos sus habitantes, y garantizar especialmente que accedan a ella los que carecen de recursos suficientes para hacerlo por sí mismos. Y en ese marco, no puede tolerarse que la protección del Estado, en el siglo XXI, esté supeditada a la suerte de contraer enfermedades más baratas que otras. Es impostergable pensar en soluciones más justas, donde el derecho humano a la salud de quienes no pueden asegurárselo a sí mismos por sus propios medios, no quede librada a la bondad del azar, sino que emane de la decisión política de una sociedad que elige que TODOS sus miembros, sin distinción, gocen de un piso de dignidad.

Pero en segundo lugar, están estos números: las sentencias por medicamentos representan el 0,008% del PBI, el 0,04% del gasto público y el 0,3% del gasto en salud[1]. El FNR cierra sus balances con superávit de millones de dólares. Decir que el sistema está en riesgo de colapsar por otorgar los medicamentos que se reclaman en los juicios, es, en el mejor de los casos, pecar de fatalista; y en la interpretación más realista, faltar a la verdad.

Los uruguayos, ¿estamos dispuestos a que se gaste nuestro dinero en salud?

No hice un sondeo, ni accedí a ninguna encuesta, pero estoy segura de que para los uruguayos, el dinero invertido en salud es dinero bien utilizado. Pocos temas despiertan tanta empatía y tanto consenso como este, a nivel de la ciudadanía de a pie.

Los uruguayos tenemos muchas discrepancias respecto de en qué gastar los dineros públicos. Y muchas veces, las discrepancias son más aparentes que reales, porque están contaminadas por lo político-partidario: si un gasto lo hace mi partido, lo aplaudo. Si lo hacen los demás, los defenestro. Esta es una lógica muy común.

Pero en este tema, encuentro que las diferencias y los camiseteos se neutralizan bastante. Es difícil pensar en un gasto más justificado que el que se destina a salvar una vida. Y entre tantos gastos tan difíciles de justificar –de parte de gobiernos de todos los colores- a veces es imposible no indignarse por el orden de las prioridades de quienes toman las decisiones.

Es hora de exigir mejores soluciones de las que tenemos, donde la vida humana no esté a merced de una sentencia judicial. Estoy convencida de que estamos, todos los uruguayos, mucho más de acuerdo de lo que pensamos en este punto, y eso es una parte importantísima del camino ya recorrido. Ahora resta que las autoridades estén a la altura.

¿Y qué podemos hacer?

Obviamente, yo no vengo a proporcionar soluciones mágicas ni panaceas. Es evidente que estamos ante un problema complejo y delicado. Pero sí creo que hay varias puntas desde las que se puede mejorar el marco que hoy tenemos. Más allá de aumentar el presupuesto asignado para la salud, existen propuestas concretas como la del diputado Conrado Rodríguez, presentada en 2018, para destinar parte del valor de los bienes del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta Nacional de Drogas y de los bienes decomisados por la ley de lavados de activos al financiamiento de medicamentos y procedimientos de alto precio (concretamente, un 25%). Pero fundamentalmente creo que es urgente plantearse la implantación de un sistema de copagos, basado en un concepto más acabado de equidad.

Hoy por hoy, el sistema funciona a todo o nada: el FNR suministra gratuitamente algunas prestaciones para todos (para quienes puedan costeárselas, y para quienes no), y los que están fuera de la cobertura no se le proporcionan a nadie (excepto a los que resultan gananciosos en un juicio). Entiendo que este funcionamiento no cumple cabalmente con el espíritu del constituyente, que protegió especialmente la situación de los carentes de recursos. Y si queremos respetarlo y hacerle mayor justicia, tendríamos que empezar a pensar en un sistema donde quien se pueda pagar el fármaco que necesita, se lo compre; los que puedan pagar una parte, que paguen esa parte y reciban la ayuda del Estado para costear la otra (como ocurre, por ejemplo, en las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, donde el FNR cubre un porcentaje distinto del procedimiento requerido según los ingresos de los solicitantes); y los que no puedan pagar nada, reciban la asistencia gratuita del Estado de la que habla el art. 44.

Estas son solo algunas ideas esbozadas muy groseramente, pero lo que me interesa transmitir es el concepto de que urge reformular los lineamientos que tenemos si queremos ser respetuosos de nuestra norma fundamental, y del derecho humano a la salud del que toda persona debe poder gozar en una sociedad moderna y ética. Es uno de los grandes desafíos que tenemos por delante, que exigirá de nosotros el mayor de los esfuerzos y el compromiso de ser mejores de lo que somos, si es que seguimos aspirando –yo, sin duda que sí- a ser el pequeño país modelo que se agiganta por sus ideas de vanguardia y de justicia.


[1] Según investigación realizada por el Instituto de Finanzas Públicas y la Clínica de Litigio Estratégico de la Facultad de Derecho de la UdelaR, que releva datos del año 2018.


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