El interés superior del niño en los proyectos de tenencia compartida

El interés superior del niño en los proyectos de tenencia compartida

El 20 de noviembre de 1989 y después de una década de trabajos preparatorios, se aprobó la Convención de los Derechos del Niño, la cual inició un cambio de paradigma absoluto en la consideración de las obligaciones de los Estados hacia niños, niñas y adolescentes. Aunque ya han transcurrido más de 20 años de su ratificación por Uruguay (el 28 de setiembre de 1990, por ley N° 16.137), seguimos teniendo serias dificultades para incorporar los principios, conceptos y reglas de la Convención a nuestra práctica cotidiana, sea en las instituciones públicas y privadas, como en las familias y en los medios de comunicación.

El cambio más profundo que introdujo la Convención fue la consideración de los niños como sujetos de derecho, que implica la idea de que ejercerán sus derechos de acuerdo a su edad y grado de madurez, en base a tres principios: la autonomía progresiva, el interés superior del niño y su derecho a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta.

La evidente dificultad que tienen los Estados para interpretar y aplicar correctamente el principio del interés superior del niño determinó que el mismo fuera objeto de una Observación del Comité de los Derechos del Niño (N° 14), que contiene un exhaustivo y fundado análisis del concepto y una guía de acción para todas las personas que deban tomar decisiones dirigidas a los niños, niñas y adolescentes o que puedan afectar su vida de alguna manera.

En ese documento el Comité empieza diciendo que el interés superior del niño constituye un derecho en sí mismo, un principio y una norma de procedimiento. Esto es: a) cada niño tiene derecho a que su interés superior sea el que primará sobre otros intereses, al tomar decisiones a su respecto; b) ese interés superior constituye una regla interpretativa del derecho vigente y c) ese interés es una norma de procedimiento que implica que, al tomar una decisión que afecte a un niño o a un grupo de niños o a los niños en general, “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados” (Observación N° 14).

Es, entonces, indiscutible – y el Comité así lo destaca – que el interés superior del niño debe primar cuando se adoptan decisiones judiciales y administrativas individuales y también “en todas las etapas del proceso de aprobación de leyes, políticas, estrategias, programas, planes, presupuestos, iniciativas legislativas y presupuestarias, y directrices (es decir, todas las medidas de aplicación) relativas a los niños en general o a un determinado grupo …” (Observación N° 14).

De ahí que resulte llamativo que los proyectos de tenencia compartida a estudio del Senado de la República no contengan, en sus respectivas exposiciones de motivos, ninguna referencia al interés superior del niño y, por el contrario, se limiten a explicar que su finalidad es atender necesidades de los progenitores. En esa línea, los autores del proyecto de Cabildo Abierto lo justifican expresando que “tiene la finalidad de atender la situación planteada con los padres, afectado en su rol al ser excluidos de la crianza de sus hijos …”. Por su parte, el proyecto de los senadores Asiaín, Bianchi y Abreu pone el foco en lograr un reparto equitativo de la “responsabilidad por el cuidado de los hijos” y eliminar la penalización de la maternidad y, si bien invoca el “derecho de los niños a la vida familiar y al contacto insustituible con ambos padres”, no intenta explicar cómo las soluciones concretas que propone contemplarían su interés superior.

Los dos parecen dar por sentado que todos nuestros niños viven en familias ideales, que les proporcionan ambientes seguros, de cuidado, que propenden a su desarrollo saludable, tanto física como emocional y psicológicamente. Pero esa no es, lamentablemente, la realidad de muchos de ellos, tal y como nos recuerdan, un día sí y otro también, los medios de comunicación: muchos de nuestros niños viven en familias hostiles, que no les brindan seguridad alguna, son víctimas de maltrato o de abuso sexual o están insertos en ambientes familias en las que la violencia hacia sus madres está admitida y naturalizada. En esos contextos, priorizar la tenencia compartida o las visitas aunque existan denuncias contra uno de los progenitores y hasta tanto no exista sentencia judicial firme (como propone el proyecto Asiaín, Bianchi y Abreu) o si, a los 90 días de una denuncia por violencia de género, no se realizó “la pericia” (proyecto de Cabildo Abierto), implica ignorar el interés superior del niño, anteponiendo otros intereses.

El principio del interés superior del niño exige que quien tenga que decidir a su respecto analice caso a caso, la situación de cada niño concreto, sin ideas preconcebidas sobre el concepto de familia y su funcionamiento. Cada familia es un mundo y cada niño es único en sí mismo y en su contexto. Con sabiduría, la Convención de los Derechos del Niño, prevé que existan situaciones en las que, en aplicación de tal interés superior, un niño o niña pueda ser separado de sus padres, “por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido …” (artículo 9). Analizando esta norma el Comité ha señalado que “las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso.” Entre los elementos a considerar, el decisor (juez, administrador, legislador), “debe tener en cuenta su seguridad, es decir, el derecho del niño a la protección contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental (art. 19), el acoso sexual, ……… la intimidación y los tratos degradantes …”, ya que “el principio de precaución exige valorar también la posibilidad de riesgos y daños futuros y otras consecuencias de la decisión en la seguridad del niño.”

En conclusión, los proyectos a consideración del Senado son propuestas del mundo adulto que no priorizan el interés superior de niños, niñas y adolescentes. Ambos consideran los conflictos por la tenencia y las visitas como disputas entre adultos y, desde esa mirada, los niños concretos se desdibujan y desaparecen, salvo como mero objeto de disputa. Tal parece que, a más de dos décadas de la aprobación de la Convención, el mundo adulto uruguayo está muy lejos de haber comprendido el cambio que la misma nos propuso. Mientras, un montón de niños, niñas y adolescentes ven sus vidas marcadas para siempre por experiencias de maltrato y dolor. Algún día tendremos que reaccionar y estar a la altura.

Los proyectos de Ley de tenencia compartida

Los proyectos de Ley de tenencia compartida

En estos momentos se discuten en la Comisión de Constitución y Legislación del Senado de la República dos proyectos de ley de tenencia compartida, uno presentado por algunos Senadores del Partido Nacional (Sergio Abreu, Carmen Asiaín y Graciela Bianchi) y otro por los tres de Cabildo Abierto (https://parlamento.gub.uy/documentosyleyes/ficha-asunto/147884 y https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/7455196.PDF).

Ambos tienen en común que, en caso de separación de los padres, se obliga al juez a establecer que la tenencia de los hijos será compartida (artículo 3 del proyecto de Abreu, Asiaín y Bianchi y 1 del de C.A.).

En nuestro derecho se distingue la guarda de los hijos de la tenencia. Así, la guarda es la herramienta de que disponen los padres para ejercer la patria potestad sobre sus hijos, en tanto la tenencia – también llamada “guarda de hecho” – se refiere a con cuál de ellos residirán los hijos a diario. Una vez que se establece quien ejercerá la tenencia – sea por acuerdo de partes, sea por resolución judicial – lo habitual es que se determine un régimen de visitas que facilite el contacto de los hijos con el progenitor no tenedor.

La patria potestad sólo puede perderse o suspenderse por las causales preceptivamente establecidas por el Código Civil, todas ellas de gravedad.  (artículos 284 a 286 del Código Civil), de donde ningún padre o madre puede ser privado de la guarda sin que medien las situaciones previstas en la ley. Eso nos diferencia de los países en que no se distingue entre guarda jurídica y guarda de hecho o tenencia y en los cuales un juez de familia puede decidir otorgarla a uno de los progenitores, en exclusiva.

La discusión de la conveniencia o inconveniencia de la tenencia compartida se ha ido instalando en Uruguay desde hace algunos años, emulando lo que sucede en otros países y trasladando algunos conceptos que no se ajustan al derecho nacional.

Algunas organizaciones de padres (SOS Papá, Todo por nuestros hijos, Stop Abuso) han pretendido, desde el vamos, que la tenencia compartida sea la solución de principio. Esto es: que ante la separación de una pareja con hijos, el juez obligatoriamente disponga que su tenencia sea compartida. Esa es, como se dijo, la solución que promueven los dos proyectos de ley que se discuten por estos días en el Parlamento. Han argumentado, en general, que sus exparejas obstruyen el relacionamiento con sus hijos, que los regímenes de visitas no se cumplen, que los padres son víctimas de denuncias “falsas”, que los procesos judiciales son lentos.

Lamentablemente no existen en Uruguay estudios sobre las razones por las cuales muchos hijos de padres separados no mantienen contacto con el progenitor con el cual no conviven. Sí sabemos que aproximadamente la tercera parte de los menores de 22 años no ve nunca a su padre, cifras provenientes de la Encuesta de Situaciones Familiares de 2008, que no variaron respecto a las de 2001. (Marisa Bucheli y Andrea Vigorito, Después de la ruptura: efectos de la separación en los contactos entre padres e hijos y en el bienestar de las mujeres en Cambio familiar y bienestar de las mujeres y los niños en Montevideo y el área metropolitana, UDELAR-UNICEF, 2015).

La incidencia de las supuestas denuncias “falsas”, por su parte, viene siendo sistemáticamente estudiada en España, país en el cual la Fiscalía General del Estado informa periódicamente que, en contraste con el relato que difunde el partido Vox, son numéricamente muy escasas, situándose en un 0,01 % del total de denuncias presentadas. (Joaquín Bosch, Magistrado judicial español, https://www.eldiario.es/opinion/tribuna-abierta/desmontemos-bulo-denuncias-falsas_129_1230550.html).

Contrariamente a la solución que promueven los proyectos en análisis y las organizaciones de padres mencionadas, existe un amplio consenso sobre la inconveniencia de establecer una tenencia compartida, cuando no existe acuerdo entre los padres. Esa es la solución del artículo 92 del Código Civil español, que dispone que, aún existiendo ese acuerdo, debe recabarse la opinión del Ministerio Fiscal, oír a los menores “que tengan suficiente juicio”, valorar las alegaciones de las partes y la prueba producida, así como “la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”. La misma norma prohíbe que se decrete una “guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos” y cuando “el Juez advierta …la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”.

En una línea radicalmente opuesta, el proyecto de Abreu, Asiaín y Bianchi dispone que la tenencia compartida se mantenga aún cuando uno de los progenitores se oponga o haya “malas relaciones entre ambos” o incluso si existe un proceso pendiente (cautelar o aún penal). Sólo una sentencia judicial firme (esto es: agotados todos los recursos legales) determinará que el denunciado sea privado de la tenencia compartida. (numerales 5 y 6 del artículo 3). Traducido: en este proyecto, todo niño, niña o adolescente deberá continuar pernoctando con un padre o madre acusados de abuso sexual o de otro tipo de maltrato contra él o ella, hasta que el proceso penal haya concluido, en todas sus instancias.

El proyecto de C.A., por su parte, no prevé la situación en que uno de los progenitores sea acusado de un delito, aún contra sus propios hijos. Sí dispone que, para el caso de que un progenitor sea denunciado en el marco de la ley 19.580 (de Violencia de Género), las visitas con sus hijos deben retomarse una vez transcurridos 90 días, si “la pericia” no se hubiera realizado, a fin de “evitar el cercenamiento de vínculo paterno filial” (artículo 8).

En conclusión: los proyectos de tenencia compartida pretenden imponer tal régimen, inclusive cuando existan situaciones de violencia, maltrato o abuso sexual. No tienen en cuenta que un régimen de ese tipo no funcionará si no existe voluntad de ambos progenitores y una adecuada comunicación y armonía entre ellos. Ni tampoco que los expertos lo desaconsejan en situaciones de violencia basada en género, en tanto puede ser utilizado – y probablemente lo será – como una herramienta más para ejercer esa violencia.

Y, lo más grave, pierden de vista toda la normativa que exige priorizar el interés de niños, niñas y adolescentes (la Convención de los Derechos del Niño, el Código de la Niñez y la Adolescencia) y, de resultar aprobados, determinarían un grave e inaceptable retroceso hacia una cultura adultocéntrica que, a esta altura de la evolución humana, debería estar completamente superada.

Nombrarnos en femenino: ¿Por qué no?

Nombrarnos en femenino: ¿Por qué no?

Si hay una discusión emblemática para poner en evidencia cuánto queda por andar para alcanzar la igualdad de varones y mujeres, es la del lenguaje.

En lo personal, no deja de sorprenderme oír a algunos periodistas, líderes políticos, funcionarios de gobierno y cualquiera que tenga un micrófono a su alcance, evitar cuidadosamente el uso del femenino para referirse a las mujeres, apelando a reglas gramaticales que, en demasiados casos, sólo están en su imaginación.

Así, el Presidente Lacalle suele referirse a la titular de la cartera de economía como “la Ministro”, muchas personas aluden a las Dras. en Medicina como “la médico” o a las formadas en Ingeniería como “la ingeniero”. En todos esos casos, el uso del femenino está perfectamente aceptado, tal como puede confirmarse con un clic en el muy útil Diccionario panhispánico de dudas de la Real Academia Española[1]

Más interesante es la situación de vocablos como presidenta o intendenta, a cuyo respecto circulan argumentos aparentemente serios y sesudos en los que se nos explica que los nombres terminados en “ente” o “nte” no admiten la forma femenina, por razones súper complejas que, sin embargo, resultan descalificadas por las autoridades de la lengua, a poco que se investigue. No sólo esas palabras figuran desde 1803 en el diccionario de la RAE [2] sino que, el uso pacífico de vocablos como sirvienta o infanta, desmienten que exista el impedimento gramatical invocado. El prestigioso instituto Fundéu ha analizado el tema y, categóricamente, ha concluido que “Nada en la morfología histórica de nuestra lengua … impide que las palabras que se forman con este componente tengan una forma para el género femenino.” Y, con lógica aplastante, ha recordado que “Las lenguas evolucionan … Para que una lengua tenga voces como presidenta, solo hacen falta dos cosas: que haya mujeres que presidan y que haya hablantes que quieran explícitamente expresar que las mujeres presiden.”[3]

Quienes lean se preguntarán por qué traigo este tema a cuento. ¿Acaso importa el uso del femenino? Para mí la respuesta afirmativa no admite dudas: las formas masculinas del lenguaje resultan ambiguas a la hora de comunicar, porque tanto designan a uno o varios varones, como a un grupo de varones y mujeres (masculino genérico). Y, detrás de esa ambigüedad, muchas veces se camuflan inequidades, discriminación y exclusiones. El ejemplo paradigmático, a mi entender, es el de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Pese a esa designación grandilocuente y seductora y a que el principio de igualdad se consagró a texto expreso[4], los constituyentes franceses no estaban pensando en reconocer a las mujeres derechos sociales y políticos. Toda la igualdad que proclamaban, estaba reservada al hombre en tanto varón, no al hombre en tanto ser humano.

En estos tiempos en que la construcción de mayor igualdad se ha transformado en un imperativo ético de primer orden y en una ineludible condición para el desarrollo, el uso de un lenguaje que nombre a las mujeres y nos incluya, no sólo es una exigencia simbólica, sino un requisito esencial para empezar a abandonar toda forma de negación, ocultamiento y opacidad de las desigualdades que aún persisten y que se reflejan en menores oportunidades y mayor pobreza para las mujeres, brecha salarial, mayor desempleo, asimetría en el acceso al poder, sobrecarga del trabajo no remunerado, violencia y explotación.


[1]  https://www.rae.es/dpd/ministra

[2]  https://www.dle.rae.es/presidente

[3] https://www.fundeu.es/escribireninternet/presidenta/

[4] 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común. 6. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad…Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.”